经营管理:商品混凝土销售合同风险防控

日期:2016-04-08  编辑:易先群

由于建筑市场的项目挂靠、非法转包等问题,导致商品混凝土在销售过程中面临被骗垫资、无法结算等法律风险,为规避上述风险,笔者建议从签约主体的审查、合同文本文字性审查、预设风险的防控机制等方面预先做好相关风险防范工作,进而维护混凝土生产企业利益。
   签约主体的事先审查机制
   混凝土销售合同签约对象一般分为甲供料、施工单位购料两类,在上述主体必然出现自然人、法人、其他组织。鉴于混凝土销售合同标的较大、周期长等特点,避免单纯性与自然人签约,当然“先款后混凝土”、第三方担保的除外。对于法人客户,可根据合同标的情况,通过相关工商局网址或工商局查询该企业工商信息,及建筑业网站查询该企业的资质情况。对于其他组织,诸如村委会、协会等,可根据工程付款方式而定。
   合同是否有效取决于有处分权人,在合同签约主体一般性审查后,如何保证合同签章的法律效力尤为重要。公章、合同专用章是企业民事行为表现的载体,因此,在混凝土销售合同中务必要求对方加盖公章或合同专用章等有效印章。但是在实际中,往往出现项目部专用章、资料专用章等,如果出现上述存在法律瑕疵的印章,可通过查看该项目部的授权委托书范围、业主与项目部施工合同,委托律师到建设局查询该工程备案信息,确定上述印章的效力。但是如果出现遮盖“项目部”字样以项目部专用章冒充公章等情况,以及在印章中明确注明“经济合同无效”、“债务无效”等情况,因该印章为无权签约印章,合同无法成立,则应立即停止合作。在确保合同签章效力的前提下,审查合同经办人的资格,留存相关身份证信息、联系方式等。
    合同文本文字性审查
   合同文本文意清晰是风险防范的基石。首先,明确混凝土单价,该单价是否包含税金、运输费、泵送费等,以及添加剂的具体计价方式。由于受原材料市场波动的影响,因此,在合同文本中避免签订固定价格,建议采用与水泥等主材价格相结合的浮动价格。其次,为规范供混凝土责任,应明确书面报供混凝土计划时间、供混凝土间隔、特殊供混凝土的泵送服务等条款,以免因口头通知产生纠纷。最后,有关商品混凝土的技术参数标准应以国标或行业规范为准,警惕明显高于常规标准的约定等。
   由于混凝土销售合同周期长,定期结算是有效回款的保证。在供混凝土中一般采用随车发货单方式,实践中因施工人员流动性大特点,固定对方有权收货人存在一定难度,如果在合同中约定指定收货人,则应留存指定收货人的签字样本及身份证信息。
   在付款时间方面,一般保证合同每月至少有一次对账,且对账方量约定以发货单载明的方量作为计算依据。当然作为合同的相对方有权按规定对车载方量与发货单方量的抽检,双方应明确约定具体抽检标准,如有误差超过2%部分,则仅限于本批次供混凝土总量的扣减,切忌将本约定加重供混凝土方义务,例如按全部已供方量扣减或赔偿百分之几违约金等不利约定。此外,尽量避免按图结算等易发生纠纷的计量方式,对账后的付款应当约定每月的具体付款日期,以及尾款的最迟付款日期,尽量避免出现工程结束后付款尾款、工程验收合格后付款尾款等不可控的表述方式。
   对于付款形式,因建筑市场存在大量承兑汇票支付方式,因此,如有承兑汇票支付,则应明确是银行承兑汇票还是商业承兑汇票,以及相关的贴现标准,笔者建议避免使用商业承兑汇票作为支付载体。在付款与开发票的顺位上,根据法律规定及交易习惯,先付款后开票,或两者同时进行。如对方无特殊要求,尽量避免先开发票后付款的约定。
   对收款凭证应做出明确约定,一般以供混凝土方盖有财务专用章的收据为准,如约定税务发票作为付款凭证,则在合同履行中应做好书面发票交接手续,明确具体票金额、已付款金额等信息,避免开票易、收款难的法律风险。收款凭证的约定,可有效的防控实践中供货方合同经办人私自收款、甚至携款潜逃等足以认定供混凝土方构成表见代理收款的不利法律后果,由此可见,供混凝土方对其业务经办人员授权应明确范围,避免出现特别授权等现象。
   保障合同履行的制约性条款,对商品销售合同尤为重要。建筑市场工期拖延、付款迟延等现象比比皆是,因此,笔者建议约定迟延付款日违约金更有利于保护供混凝土方的权益,至于违约金的比例问题,可参照最高院司法解释,一般不超过同期银行利息的四倍为宜。如商品混凝土销售合同存在一定的垫资比例,则笔者建议约定该合同实际供混凝土量与合同签约量的相应系数,如合同履行完毕未达到该标准,则应做出适当比例的违约罚则约定。如合同相对方对供混凝土时间等有特殊要求,在约定违约责任时,应明确具体衡量违约标准,赔偿标准限于给相对方造成的实际损失,如窝工、工期延误等,切忌将约定合同相对方与业主约定违约罚则直接使用于本合同。
    预设风险防控处理机制
   合同履行过程中的纠纷是不可回避的事实,结合商品混凝土销售的实际情况,一般表现为货款支付不及时或虚假签约量骗取垫资等问题,因此,在纠纷处理机制上应选择短平快的处理方式。如何做到及时回款呢?结合我国目前司法实践及诉讼成本,尽量选择本地法院管辖约定,一般不主张采用仲裁管辖的约定,虽然仲裁采用一裁终局制,在时间有绝对的优势,但法院管辖的财产保全措施,是仲裁中很难及时采用的有效方式,任何一个无法落实的法律文书,我们估且称其为美丽的空中楼阁,唯有得到有效的实施,才能真正的给当事人带来实惠。因此,笔者建议,可根据《民事诉讼法》第二十五条在合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院等有利于供方的空间内选择约定。虽然商品混凝土销售究竟是买卖合同还是承揽合同存在一定争议,但在司法实践中,也存在大量被认定为承揽合同的判例。因此,笔者建议将商品混凝土买卖合同改为商品混凝土承揽合同,即使在管辖权的问题上没有约定或做出无效的约定,亦可根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第二十条之规定确定供混凝土方所在地人民法院的管辖权。退一步讲,即使法院不认可商品混凝土承揽合同的性质,根据法律一般规定,供方亦可有效选择合同履行地法院或被告所在地法院,因受混凝土供应时间空间范围的限定,如双方在管辖权的问题争持不下,则最好的方式是不作约定或约定不明,切忌选择合同相对方所在地法院或外省市仲裁机构。
    结语
   法律风险防范的目的不是因为诚信的缺失,而在于规定规避诚信缺失行为的发生,商品混凝土作为大宗建筑耗材,其合同标的大、合同周期长、付款迟延、结算繁琐等问题一直困扰广大混凝土生产企业。因此,做好风险防范从基础合同文本做起,对任何一家混凝土生产企业具有重要的现实意义。(原文转载自网络,仅供参考)

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